[红榜] （转）关于导游工伤认定范围

关于导游工伤认定的范围若干问题释疑
　　工伤事故是当今社会经济生活中比较常见的法律问题。因此，准确界定工伤认定的范围对于解决因工伤产生的纠纷具有重要的意义。可以的是，《工伤保险条例》在中介了而我国工伤保险即几十年的实践经验尤其是在1996年《企业职工工伤保险试行办法》推行以来的有关经验的基础上，进一步的完善了工伤保险制度，对工伤认定的范围从法律上作了明确的规定。同时，在《工伤保险条例》的基础之上，各地方根据《工伤保险条例》的规定与授权根据本地方的具体实际制定了相应的实施细则。这样大大拓宽了工伤认定的范围，给我国劳动者的工伤权益提供了强有力的法律保障。 1、工伤的含义。
　　通用的工伤定义是由于工作直接或者间接引起的事故。《中国职业安全卫生百科全书》对工伤的定义比较详细，工伤是指“企业职工在生产岗位上。从事与生产劳动有关系的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件作业环境不良引起的人生伤害事故，也属工伤。”但是，法律意义上的“工伤”需待劳动部门认定，职工只有在劳动部门认定工伤之后才可以依据法律法规享受相应的工伤保险待遇。 《工伤保险条例》第14条、第15条、第16条明确规定了工伤认定的适用范围。 （1）认定为工伤的情形。“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； （2）视同工伤的情形。“职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
　　职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。 （3）不得认定工伤的情形。“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； （二）醉酒导致伤亡的； （三）自残或者自杀的。” 劳动关系与劳务关系
　　劳动关系，是指机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织等用人单位与劳动者通过签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员并接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，劳动者获取报酬和劳动保护而产生的法律关系。此处特别指出一个术语：“事实劳动关系”。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面合同，但双方实际上履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。简单说来，事实劳动关系缺少劳动关系的形成要件——订立书面劳动的合同。因此，通常情况下不管是合同工、固定工，还是临时工与用人单位的关系属于劳动关系。
　　劳务关系，是指基于劳动者为被服务的对象提供特定的（临时的）劳动服务，被服务一方依照约定给付报酬而形成的法律关系。特别需要注意的是，此关系当中的服务内容特定，双方地位平等且双方依照约定行使权利与承担义务。因此，一般不存在从属关系。二者的主要区别在于：首先，劳动关系的当事人之间存在从属关系，而劳务关系则不然。其次，劳动关系的主体双方必须有一方是单位，另一方是劳动者；而劳务关系双方可以都是单位，也可以都是个人，或者一方是单位，一方是个人。再次，劳动关系当事人之间的关系较为稳定，而劳务关系是一种临时性的关系。最后，劳动关系属劳动法调整，劳务关系属民法调整。　     　在分清楚劳动关系和劳务关系之后，导游面临一个问题，那就是导游在带团过程中属于哪一种关系？分清楚这个关系和导游的利益直接挂钩，因为你找到直接责任人你才能维护自己的合法权益，以下三点说明这个问题：１．导游是导游服务公司的注册导游，受导游服务公司的委派给旅行社带团，出了工伤事故谁负责？答案是导游服务公司负责，为啥呢？咱先来说法律关系，导游和导游服务公司是管理和被管理的关系，导游给导游服务公司每年交一定的管理费，接受导游服务公司的管理，接受导游服务公司的委派给其他旅行社带团，这样来就形成的一种特殊的劳动关系（不是劳务关系），工资的给负方式是约定式的提成方式……。
　　导游服务公司和旅行社的法律关系是，导游公司给旅行社提供劳务输出，向旅行社借出导游员进行带团活动，导游作为导游服务公司的生产资料和员工，为导游服务公司创造利润，旅行社给导游公司支付使用导游的一切费用。所以说导游公司和旅行社是一种商业关系，导游和旅行社是一种借用的劳务关系。这一点分清楚之后，导游在带团过程中出了工伤事故，当然就应该是导游公司来承担责任，导游公司在承担责任之后可以向旅行社索赔侵权损失。 ２．导游未通过导游公司的委派给旅行社带团并且在导游公司不知情的情况下。这种情况的工伤责任人属于旅行社，旅行社必须为导游的工伤负责。理由是导游和旅行社存在零时的劳务关系，所以旅行社应该负责。　　           旅行社不负责的常见理由是：导游不是我的员工，没有给导游买保险等。这些理由不成立。在这种情况下，导游有两种维权方式：     1)先进行工伤索赔（必选）　     2)进行人生损害索赔（按照谁受益谁负责的法律概念）（可选）。 ３．导游未通过导游公司的委派给旅行社带团并且但是导游公司知情的情况下。这种情况的工伤责任人属于导游公司，导游公司必须为导游的工伤负责。
　　知情意味着默许，其他请参照第一点。
　　导游这个职业每时每刻存在各种个样的风险和意外，当危机时刻到来的时候，我们应该客观认真的面对他，不要对某些人保有幻想，权利是自己的，自己不争取，自己就要承受最残酷的后果。